地产基金实操系列（一）：基金公司与地产公司（融资方）的谈判要点及融资备忘录的签订技巧

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目 录

一、起草备忘录时，首先应确定签署备忘录的主体

二、确定了签订主体后，备忘录应列明融资项目的基本情况

三、列明融资项目的基本情况后，备忘录应对尽职调查和意向金的收还作出安排

四、备忘录也应对项目退出、担保措施、股权回购、印章和证鉴保管作出安排

五、备忘录应设置项目方的陈述和保证条款

六、备忘录应对违约情形作出安排

七、备忘录应约定违约救济条款

受地产调控和金融政策收紧的影响，2017年第四季度地产类项目的融资成本被进一步推高，平均的年化利息甚至达到了10%至13%的水平。受调控的综合影响，银行、资管、信托对地产行业的放款均已明显收缩，尽管如此，地产私募在本轮调控形势下却因其灵活性仍旧能保持坚挺的融资态势。为便于同业人士深入了解和掌握地产基金的融资注意事项及业务操作要点，笔者就地产私募各融资阶段的实操要点进行系列分析，以期为地产、金融行业人士提供实操参考。

对地产公司及地产项目而言，基金的融资方式存在许多的可变因素。以项目的介入为例，在基金公司尚未落实项目的投资或者尚未落实最终的投资人之前，一般都会以备忘录的形式确认融资的要点，并通过该种方式锁定项目和推动后续的募投管退工作。以下就基金公司与地产公司的融资谈判要点及备忘录的签订要点作相关的分析与介绍。

一、起草备忘录时，首先应确定签署备忘录的主体

就基金公司而言，因基金管理人不可以从事借贷业务，因此基金产品的结构涉及到债权或者股债结合的方式时，基金管理人不应直接作为出借人。该情况下，我们一般建议关联的有限合伙企业作为出借人，如此可以方便搭建以后的基金结构，也可以解决合规性问题。

实务中，对于结构化的地产基金产品，在签署备忘录的阶段，往往优先级的资金（多由金融机构担任优先级投资人）尚未到位，优先级投资人对基金结构最终的要求也无法确定，因此整个交易结构涉及的全部主体亦无法全部确定，由此导致备忘录需约定的某些权责很难一开始就界定清楚由谁去履行。鉴于上述实际情况，我们在备忘录的开头一般会作出如下定义：“基金管理人、有限合伙企业或两者的关联方或两者成立的基金为A”，另外一些无法确定主体的权责在备忘录中也暂描述为由A去承担。

就项目方而言，项目方的实际控制人、担保人、地产项目公司及项目公司的股东无疑应作为备忘录的签署方。但须注意的是，基金产品一般还会涉及到还款人。实务中，从事房地产开发的企业一般股权层级较多，尤其项目方属于集团企业时，首先应确定下属的众多公司中谁作为还款人，而该作为还款人的主体也应共同签署备忘录。

二、确定了签订主体后，备忘录应列明融资项目的基本情况

如前所述，在签署备忘录的阶段，会出现基金的最终结构尚无法最终确定的情况。该情况下，地产基金是采用明股实债、股债结合还是纯债的方式可能言之尚早。故如出现此类情形，在描述“融资项目的基本信息”时，对金额、期限的表述宜采用“融资款，融资期限”等融资类的字眼，而不应表述为股权收购款为多少，发放委贷金额为多少。同时，融资回报用“收益”来描述，也相比“利息”一词更为准确（收益包括股权和债权投资收益，而利息往往是债权投资的孳息）。

此外，对于收益的支付方式，须注意应约定收益的开始计算时间、截止计算时间、收益的支付时间。就资金分批发放到项目公司的基金产品，一些基金公司还会将收益的截止计算时间统一固定在某一天，以方便操作。

三、列明融资项目的基本情况后，备忘录应对尽职调查和意向金的收还作出安排

在签署备忘录后，基金公司便开始对项目方进行尽职调查，甚至可能支付一定金额的意向金。故备忘录应约定尽调结束后，如基金公司欲终止合作时，项目方应在一定期限内返还该意向金（针对意向金未共管的情况）。否则，项目方应承担一定的违约责任。

有些情况下，基金公司同意直接向项目方支付意向金（没有共管）的前提是项目方过户部分股权作为条件。因此，备忘录也应约定项目方没有如期过户股权的违约责任。

四、备忘录也应对项目退出、担保措施、股权回购、印章和证鉴保管作出安排

关于股权回购，后续笔者会在《股权回购协议》的起草要点中进行阐述。此处应特别注意印章和证鉴保管的事宜。通常情况下，基金公司和项目方会各持有保险柜的密码和钥匙，共同开启保险柜里的印章和证鉴。但实际上，保险柜并非一定要有密码才可以开启，比如用保险柜的后备钥匙同样可以开启。另一情况下，倘若基金公司掌握的是保险柜钥匙，但项目方没有把全部的后备钥匙交付予基金公司，项目公司同样可以使用后备钥匙开启保险柜。

最安全的做法是，基金公司重新购买全新的保险柜，同时持有保险柜的全部钥匙，如此才可以发挥印章和证鉴共管的作用。

五、备忘录应设置项目方的陈述和保证条款

备忘录中，还款人、项目公司、项目公司股东、项目方的实际控制人应分别作出陈述和保证。常见的陈述和保证内容包括：

（1）公司合法成立且有效存续，拥有营业所有相关的证照和许可。

（2）公司股东会、董事会已同意本次交易。

（3）备忘录签署时及以后，标的股权、标的不动产不存在质押、抵押、查封。涉及转让股权的，股东应保证对股权拥有充分的处置权。

（4）在备忘录签署后，项目方不得对项目公司及/或还款人的重大资产进行处置。项目方保证项目公司及/或还款人不会从事任何超过一定金额的重大资产购买或处分、増资或减资、实施分红、发行股份等行为。

（5）项目公司及/或还款人承诺已支付了全部的税费、罚款甚至利息。

（6）涉及股权转让的，因股权交割日前的行为导致公司被第三方索偿，或被认定存在违法的，由原股东承担所有赔偿责任。

（7）项目公司及/或还款人对诉讼及仲裁情况的承诺。

六、备忘录应对违约情形作出安排

常见的违约情形包括:

（1）项目方没有按时支付融资款本金及收益。

（2）项目方违反陈述和保证条款。

（3）项目公司及/或还款人发生重大金额的诉讼和仲裁。

（4）项目及/或项目公司及/或还款人发生特定不利情况。

需说明的是，前述特定不利情况一般与融资项目有关。如没有在一定期限内申报更新单元年度计划、没有报送专项规划草案；没有在一定期限内完成拆迁谈判、没有取得专项规划的批复；没有履行回迁协议的全部义务；没有取得特定的规划经济技术指标等情形。具体可以根据个案，尤其是尽调情况最终确定。

最后，违约情形可以加上一个兜底条款“发生其他事件，导致项目资产安全、还款来源等受到影响，可能引起还款人不能按时还款或担保人不能履行担保责任的”。

七、备忘录应约定违约救济条款

建议编写该条款时，赋予基金公司有多种违约救济选择权。常见的表述为:发生违约情形后，❌❌❌有权采取如下一种或多种途径进行违约救济。

常见的违约救济手段包括:

（1）融资收益上涨。

（2）融资本金提前到期。

（3）停止发放未支付的融资款。

（4）要求原股东回购股权。

（5）基金公司自行处置项目公司的股权。

（6）单方终止本备案录。

（7）要求项目方支付违约金。

（8）向保证人追索融资本金，收益及违约金。

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